Impulsada por el Ministerio Coordinador de la Produccion, bajo el liderazgo de la Ministra Nathalie Cely, se está tramitando con carácter de urgente un proyecto de ley orgánica de “Incentivos para Asociaciones Público-Privadas y el Financiamiento Productivo”, lo cual sin duda, significa un gran paso hacia el desarrollo de la infraestructura en Ecuador, y la tan anhelada apertura a la inversión extranjera, sobre todo ante un escenario de austeridad en cuanto a la inversión y gasto público.

Con la experiencia de más de 10 años en estructuración y administración de Project Finance   y   “gestiones   delegadas”,   la   firma THE PROJECT ha realizado un análisis de beneficios y riesgos de esta propuesta de ley, enfocándose en aspectos técnicos-financieros, pero sobre todo en conocimiento de las realidades  de  las  Alianzas  Público-Privadas (APP).

Generalidades:

Como introducción, y tal cual el mismo documento de propuesta de ley indica; “Poner en común  el  esfuerzo  de  lo  público  y  de  lo privado implica hallar el punto de encuentro entre el interés general y el individual para atender  necesidades…”  de  forma  tal  que  una APP es sin duda un equilibrio de riesgos y beneficios entre los participantes, y es por esto que en nuestra opinión,  esta serie de incentivos deben  ser  complementados con  otros elementos, para motivar la llegada de capitales extranjeros  y  para  dar  continuidad   y certidumbre básica a los proyectos de desarrollo de infraestructura.

Sin duda un “incentivo” es importante como punto   de   partida,   sin   embargo,   dadas las características de un proyecto de APP, es sumamente necesario contar con certezas jurídicas que finalmente tendrán impacto en la estructuración de riesgos y equilibrios financieros, sobre todo si consideramos que una APP significa:

• Inversiones por montos muy elevados.

• Períodos de delegación de al menos 15 años.

• Participación de banca internacional.

• Inexistencia de garantías reales por los créditos más allá de los flujos de caja del proyecto.

• Cambios de ideales políticos durante el plazo de delegación.

• Por su plazo, experimenta varios cambios en los ciclos económicos

• El  riesgo  de  diseño,  construcción,  operación  y mantenimiento es trasladado al privado.

• Altos costos de Desarrollo.

Dicho lo anterior, describiremos los incentivos propuestos y daremos nuestra opinión, a la vez que mostraremos las oportunidades que tiene esta propuesta de ley.

Inventivos de la Propuesta de Ley:

Exensión de 10 años del pago del impuesto de la  renta:  Es  muy  acertada  la  propuesta  en cuanto   a   este   incentivo,  sobre  todo   en   la claridad que tiene en su texto al decir que el beneficio corre a partir del primer ejercicio fiscal en  donde  el  proyecto compruebe  utilidades, esto porque en general y debido a la aplicación de las Normas Internacionales de Contabilidad, los proyectos inician con períodos de construcción que van de 2 a 3 años, período durante el cual el proyecto se encuentra ya sea en i) etapa pre operativa por lo que difiere sus ingresos (no tiene estado de resultados) o ii) al estar en construcción sin los servicios al 100% las tarifas, precios o tasas aún no se ajustan y por ende sus ingresos son reducidos.

Durante el período de construcción, los costos directos e indirectos de diseño, construcción y los   intereses  de   la  deuda,  son   acumulados dentro del activo en proceso (intangible al ser una delegación) y una vez terminada la construcción suceden varias cosas: i) se inicia la amortización/  depreciación del  activo intangible. ii) los intereses de la deuda que son altos en los primeros años se registran ahora como gasto financiero y iii) se ajustan las tarifas, precios  o   tasas,  pero  que  en  su  conjunto, durante al menos 5 años no superan el costo de depreciación y financiero juntos.

En conclusión de este punto, es regla general que los proyectos APP son contablemente deficitarios o no generan utilidad durante sus primeros 5 o 7 años al menos, por lo tanto es fundamental que la premisa de “cuando se comprueben ganancias” debe mantenerse de otra forma el incentivo sería inútil o reducido cuestionando la efectividad del mismo vis a vis los riesgos inherentes del proyecto. Asimismo debe sensibilizar el verdadero efecto del incentivo en cuanto al tiempo de aplicación dadas las condiciones de proyecciones financieras y el plazo de la delegación. Como riesgo de este incentivo es que para que este sea efectivo se debe estar desarrollando un proyecto de los “sectores priorizados” por el Comité  de  Asociaciones  Público  Privadas,  de otra forma se entendería no aplicable.

Exención del Impuesto Salida de Divisas: Este incentivo es determinante e importante para la certidumbre  y manejo del proyecto, ya que por su crédito Project Finance es usual que los fondos sean trasladados a fideicomisos en el exterior para garantizar los créditos y la continuidad del proyecto. En este sentido muy atinado el incentivo ya que este ha sido una de las  mayores  preocupaciones de  los inversionistas y prestamistas,  ya que los fondos de financiamiento y capital son del exterior y por ende deben enviarse de vuelta, asimismo el mecanismo de exención inmediata y no el requerimiento de una devolución por “pago indebido” resulta adecuado para el flujo de caja del proyecto.

Tributos de Comercio Exterior: Resulta sumamente favorable el permitir que el privado, encargado de importar sea por motivo de construcción u operación, pueda gozar de exenciones tributarias, sobre todo considerando que esto no es precisamente un beneficio para el privado, sino para el proyecto, ya que disminuye los costos generales de construcción y operación de forma tal que disminuye el riesgo de proyecto y por ende disminuye los requerimientos de capital y financiamiento.

Renta e ISD para dividendos y utilidades: Este incentivo de exención de renta e ISD para los dividendos a los accionistas no importa su domicilio, definitivamente es un aliciente importante para la  inversión, esto porque reduce  sumamente  el  costo  de  capital  y  por ende el retorno requerido. Esto en general no solo permite que la creación de los “vehículos de propósito especial” inherentes a las APPs sea más sencillo sino que definitivamente hace más atractivo a los proyectos. Es importante para las empresas radicadas en Ecuador, que se declare como “exención” de forma tal que el retorno no sea sujeto de impuestos en otras legislaciones o países.

Devolución del IVA: Este incentivo como otros, motiva a una reducción de costos en la construcción, servicios y operación, lo cual como ya mencionamos, hace eco en la necesidad de recursos, y por ende aumenta las posibilidades de ejecución y disminuye riesgos. Ahora bien, en este sentido la ley es clara en que el incentivo debe ser especificado en el pliego o contrato de delegación por ende la importancia de una adecuada estructuración.

Exención  de  impuestos  a  derechos,  bienes, actos  y  contratos:  es  plausible  que  se consideren no solo exenciones sino facilitación en  los  procesos  de  licencias,  derechos  y similares, ya que estos suelen ser procesos complejos y lentos que impactan los costos de los proyectos, es importante para el privado en el paso de la estructuración de la APP enlistar todos y cada uno de estos elementos, con el fin de requerir la exención y su facilitación. Asimismo importante para el Estado considerar que esto debe estar cubierto bajo la “Estabilidad Jurídica”   de   forma   tal   que   sea   un   ahorro efectivo en los costos y tiempo del proyecto.

Carencias de la propuesta de ley o consideraciones adyacentes por desarrollarse:

Comité interinstitucional: Parece muy atinada la creación de este comité que estará cargo de la coordinación y articulación     de políticas, lineamientos y regulaciones asociadas a las APP, nos parece importante tener un órgano regulador centralizado para este tipo de actividades con sus atribuciones claras, sin embargo, llama la atención la generalidad o ambigüedad en la descripción del alcance a sus funciones,  considerando  que  la  estructuración de las APP serán sujetas a la variabilidad de reglas, incentivos y sus aplicaciones que defina este  comité,  lo  cual  en  sí  mismo,  agrega  un factor de incertidumbre sumamente alto a los proyectos, aunando al hecho que las personas que conforman este comité cambiarán varias veces durante el período de delegación de la gestión, por lo que sus criterios y la experiencia en este tipo de estructuración será tan variable que puede resultar en inseguridad jurídica indirecta. En este caso se recomendaría; a) clarificar en mucho detalle, sea en ley u otro instrumento legal las competencias y atribuciones del comité; b) pese a las posiciones o cargos mencionados, sería menester enlistar un perfil mínimo de las personas que participen en este órgano; c) cautelar que las decisiones o disposiciones del comité serán fijas o definitivas para los proyectos en cuyo momento fueron tomadas, de forma que evite la variabilidad.

Propuesta de interés de iniciativa privada: Debido a los costos de desarrollo tan elevados en los que se incurre dentro de la concepción de una APP, representa un riesgo para el privado, presentar una iniciativa de proyecto sustentada, la cual la entidad titular de la competencia no está obligada a acoger, lo que sin dejar de ser razonable, abre un espacio para prácticas incorrectas de gestión. Se recomendaría que las iniciativas siempre sean originadas en el sector público, quién es en definitiva el titular de la “obligación” de prestar el servicio o desarrollar el bien. Por supuesto, sin desmerito de una posterior participación privada en la estructuración, pero no en su concepción. Por supuesto que esto significa un esfuerzo del Estado por lograr mayor conocimiento y experiencia  (o  ser  asesorado  adecuadamente) en  los  temas  de  APP  y  Project Finance,  para tener el criterio adecuado en la evaluación de los proyectos.

Regulación Tarifaria: El Artículo 314 de la Constitución otorga al Estado la responsabilidad de la provisión, control y regulación de los precios y tarifas (ingresos) de los diferentes servicios prestados  bajo  los  sectores estratégicos, lo cual es usual, sin embargo, en esto radica el principal riesgo de una APP (históricamente comprobado) ya que los flujos de  caja  son  los  que  garantizan  los  créditos Project Finance y dan sustento financiero al proyecto, de forma tal que no tener absoluta certeza de estas regulaciones y/o contar con protecciones ante cambios unilaterales en las mismas, representa un riesgo sustancial que no es cubierto por ningún incentivo. Es recomendable considerar que la regulación tarifaria vigente o desarrollada al momento de la estructuración sea no solo adecuadamente desarrollada sino respetada durante el plazo de la delegación y que sus mecanismos de ajuste de equilibrio financiero sean explícitamente descritos en los contratos y preferiblemente de aplicación automática.

Riesgo de diseño, construcción, operación y mantenimiento: Traspasar el riesgo al privado, significa que es su responsabilidad la contratación, manejo, desarrollo y control de estas actividades, que pese a ser de índole privada,  siempre  son  sujetas  a  “fiscalización” por parte del Estado, sin embargo en la práctica esto representa una de las mayores inconsistencias o contradicción de las APP mal estructuradas, ya que se le traslada el “riesgo” al privado, pero, en muchos casos los fondos se consideran  públicos,  y  por  ende,  existe tendencia por parte del Estado a regular, controlar y requerir su manejo tal cual se haría en el sector público. Es difícil mantener la flexibilidad y el uso del conocimiento privado cuando se aplican regulaciones públicas, es por esto que se deben desarrollar mecanismo de delegación absoluta y o definir reglas claras de gestión para el manejo de los fondos. Ciertamente esto puede manejarse sectorialmente, pero es un elemento que debe considerarse complemento para el éxito de esta ley.

Estabilidad Jurídica: realmente este es una gran paso para la estabilidad de los proyectos APP en Ecuador, en este caso el proyecto de ley solo protege la parte de incentivos tributarios al ser el punto focal de esta propuesta, sin embargo es importante para el Estado considerar que la Estabilidad  Jurídica,  debería  aplicarse  para temas relacionados con: regulación tarifaria, regulación ambiental, permisos de construcción, derechos de propiedad, usufructos, tasas de interés y moneda, ya que un cambio en cualquiera de estos, sobre todo en el primero, es causal de desequilibrios financieros que pueden opacar el incentivo y/o socavar los intereses económicos del proyecto.

En conclusión, es nuestra opinión que la ley es positiva como un avance al incentivo de las APP, ya  que  busca  facilitar,  y  sobre todo  reducir costos de capital, construcción y operación, que como  hemos  mencionado,  replica  en  la reducción de riesgos y de necesidad de recursos, lo cual a su vez resultaa posiblemente, menores plazos de delegación para permitir el retorno de la inversión a tasas de rentabilidad muy razonables,  lo  que  en  definitiva  permite  al Estado delegar los proyectos pero recuperarlos en menor plazo y generar el 100% del ingreso, con una infraestructura más desarrollada.

Para el  Privado, ciertamente esto  es una llamado cuidadoso a la inversión, y decimos “cuidadoso” porque aún existen detalles que deben considerarse y sobre todo se debe poner mucha atención en la “Estructuración” para poder considerar en las corridas financieras y los documentos de delegación todos y cada uno de los incentivos que permite esta ley.

Aún existen temas por desarrollar, pero como inicio, definitivamente, esta ley tiene un aire positivo, y no dejamos de recordar, que un proyecto de más de 15 años de ejecución no se estructura o se estima en 2 o 3 meses, esto es una trabajo de estructuración experto y multidisciplinario y que el éxito de los proyectos está precisamente en su estructuración y en el desarrollo de Modelos Financieros confiables de primer nivel. Un error cometido en la estructuración de hoy, repercutirá en algunos años, y su costo político, en dinero, tiempo y calidad de servicio puede ser alto o irreversible.

Nuestro análisis no lleva ningún matiz político u opinión definitiva, sino que busca contribuir con el desarrollo de este tipo de estructuraciones en Latinoamérica, como ha sido nuestra misión.

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