En este artículo procederemos a realizar una opinión breve y constructiva sobre ciertos elementos del “Reglamento de aplicación de la ley orgánica de incentivos tributarios para Asociaciones Público Privadas” de Ecuador, el cual fue publicado el día 23 de mayo 2016.

Con el paso importante que ha dado el Ecuador al reconocer la necesidad de las APPs y la gran tarea de redactar una Ley de Incentivos Tributarios para este tipo de proyectos, era necesario instrumentar el proceso y reglas por las cuales se debe pasar para calificar y obtener una aprobación para recibir los incentivos tributarios que se plantean. En este sentido, es que se emite el actual reglamento con la mejor intención de regular el procedimiento, sin embargo, hemos notado que este reglamento más allá de regular de forma directa, solamente ratifica lo dicho en la ley, define algunos límites, pero sobre todo da plena potestad al Comité Interinstitucional para que actúe en la reglamentación final específica.

Como hemos mencionado en artículos anteriores, la posible variabilidad del Comité Interinstitucional, tanto en personas que lo componen, como en ideales, objetivos, experiencias y demás, hacen que en sí mismo esto sea un riesgo para la ejecución sostenida de las APP, no proyecto a proyecto, por que estos se califican en su momento y ya, sino del plan general de inversiones a nivel país.

Mencionamos esto como primer elemento, porque al ratificarse tal potestad del Comité en el artículo 6, hace que las posibles reglas, procedimientos, límites y hasta criterios de calificación, sean muy variables en el tiempo, lo cual agrega incertidumbre a la originación o estructuración, porque no se sabría si existirán cambios y cuando. Asimismo, esto hace que pese al reglamento, siga sin conocerse no solo el proceso sino las reglas de calificación de proyectos, las cuales deberán ser dictadas por el Comité.

Dicho lo anterior que es un riesgo de carácter general, procedemos a comentar algunos artículos específicos que consideramos es relevante entender su trasfondo:

Art 7. Características específicas aplicables a la iniciativa privada:

Nos parece un acierto motivar la participación del sector privado en la originación de los proyectos, reduciendo el riesgo de pérdida a través de reembolso de gastos, bonificaciones extra en la oferta y la opción de mejorar cualquier oferta presentada. Esto permitirá que los privados puedan transmitir ideas innovadoras para resolver problemas de infraestructura. Ahora bien, dos elementos a considerar: a) esta alternativa no debe ser una forma de evadir la responsabilidad del Estado de originar los proyectos, ya que tener un socio estratégico significa pre definir sus características, y en cuanto a los proyectos definir muy bien los objetivos y la distribución de riesgos, lo cual como se imaginan, es diferentemente percibida en el sector privado y b) consideramos que el numeral 4 de ese artículo da potestad de “administrador” al Comité, lo cual no es su naturaleza, ya que este tiene como fin regular el proceso, límites y aprobaciones de otorgar o no incentivos, no si procede o no una APP.

Art 9. Sistema de Compensación:

En este artículo se establece que el privado podrá dar en garantía los montos resultado de estructuración, porque no se sabría si existirán cambios y cuando. Asimismo, esto hace que pese al reglamento, siga sin conocerse no solo el proceso sino las reglas de calificación de proyectos, las cuales deberán ser dictadas por el Comité.

Dicho lo anterior que es un riesgo de carácter general, procedemos a comentar algunos artículos específicos que consideramos es relevante entender su trasfondo:

Art 7. Características específicas aplicables a la iniciativa privada:

Nos parece un acierto motivar la participación del sector privado en la originación de los proyectos, reduciendo el riesgo de pérdida a través de reembolso de gastos, bonificaciones extra en la oferta y la opción de mejorar cualquier oferta presentada. Esto permitirá que los privados puedan transmitir ideas innovadoras para resolver problemas de infraestructura. Ahora bien, dos elementos a considerar: a) esta alternativa no debe ser una forma de evadir la responsabilidad del Estado de originar los proyectos, ya que tener un socio estratégico significa pre definir sus características, y en cuanto a los proyectos definir muy bien los objetivos y la distribución de riesgos, lo cual como se imaginan, es diferentemente percibida en el sector privado y b) consideramos que el numeral 4 de ese artículo da potestad de “administrador” al Comité, lo cual no es su naturaleza, ya que este tiene como fin regular el proceso, límites y aprobaciones de otorgar o no incentivos, no si procede o no una APP.

Art 9. Sistema de Compensación:

En este artículo se establece que el privado podrá dar en garantía los montos resultado de las valoraciones o certificaciones de los avances parciales de inversión, sin embargo, esto realmente no representa un incentivo efectivo, ya que cuando se obtiene un crédito de tipo Project Finance que son los que se hacen en las APPs, la garantía del re pago de la deuda son los flujos de caja que le pertenecieran al privado como resultado del proyecto, y por ende, esto se garantiza el día uno, a través de la entrega de las acciones de la empresa Delegada a los bancos prestamistas, por supuesto con aprobación del Gobierno, pero que en definitiva incluye pagos de terminación, seguros, etc.

Art 11. Límites de Incentivos:

Este artículo es para mayor análisis de los colegas legales, sin embargo, desde una interpretación financiera, este límite hace que la ley de incentivos tributarios se convierta en una ley de incentivos de corto plazo y reducida.

Esto porque amén de todos los buenos incentivos que se plantearon en la ley, y sus condiciones, dichos incentivos ahora se limitan a un monto que nunca podrá ser mayor al importe de los inversionistas por capital o deuda, lo cual típicamente es un porcentaje que ronda el 30% del valor de la inversión, por lo tanto este sería en general el tope de incentivos.

Para explicar mejor nuestro punto, es importante mencionar que en la realidad de una APP, los riesgos del inversionista son sostenidos por largo plazo, a la vez que su inversión generalmente no se repaga hasta que los bancos han sido repagados en todo o alto grado, por lo que desde una perspectiva de flujo de caja, es casi un hecho que el valor de los incentivos otorgados se agotará antes de que los inversionistas comiencen a recibir dinero, de forma tal que este incentivo de corto o mediano plazo se convierte más en una mitigación de riesgo para el prestamista que para el inversionista. Con esto no queremos decir que plantear un límite no es correcto o que cualquier incentivo no es bueno, simplemente las valoraciones o certificaciones de los avances parciales de inversión, sin embargo, esto realmente no representa un incentivo efectivo, ya que cuando se obtiene un crédito de tipo Project Finance que son los que se hacen en las APPs, la garantía del re pago de la deuda son los flujos de caja que le pertenecieran al privado como resultado del proyecto, y por ende, esto se garantiza el día uno, a través de la entrega de las acciones de la empresa Delegada a los bancos prestamistas, por supuesto con aprobación del Gobierno, pero que en definitiva incluye pagos de terminación, seguros, etc.

Art 11. Límites de Incentivos:

Este artículo es para mayor análisis de los colegas legales, sin embargo, desde una interpretación financiera, este límite hace que la ley de incentivos tributarios se convierta en una ley de incentivos de corto plazo y reducida.

Esto porque amén de todos los buenos incentivos que se plantearon en la ley, y sus condiciones, dichos incentivos ahora se limitan a un monto que nunca podrá ser mayor al importe de los inversionistas por capital o deuda, lo cual típicamente es un porcentaje que ronda el 30% del valor de la inversión, por lo tanto este sería en general el tope de incentivos.

Para explicar mejor nuestro punto, es importante mencionar que en la realidad de una APP, los riesgos del inversionista son sostenidos por largo plazo, a la vez que su inversión generalmente no se repaga hasta que los bancos han sido repagados en todo o alto grado, por lo que desde una perspectiva de flujo de caja, es casi un hecho que el valor de los incentivos otorgados se agotará antes de que los inversionistas comiencen a recibir dinero, de forma tal que este incentivo de corto o mediano plazo se convierte más en una mitigación de riesgo para el prestamista que para el inversionista. Con esto no queremos decir que plantear un límite no es correcto o que cualquier incentivo no es bueno, simplemente

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